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10 Rev. Fac. Derecho 56 (1996)
Se Puede Positivizar la Costumbre y la Moral

handle is hein.journals/rvfacde10 and id is 58 raw text is: 56 ¿SE PUEDE POSITIVIZAR LA COSTUMBRE Y LA MORAL? ¿De positivizarse la moral o la costumbre cuáles serían las fuentes válidas según la Teoría Pura del Derecho? ¿Por qué? Para tener la mejor comprensión posible de la pregun- ta pienso que es importante que la desglosemos, ya que emplea términos que son propios de la Teoría Pura del Derecho. Por positivizar debemos entender instituir una norma de conformidad al procedimiento dado para reconocerle validez. Por válido o validez entendemos que se trata de la existencia específica de la norma, en otras palabras, su justificación objetiva. Si una norma es válida es por- que llena los requisitos que la ley establece para ser tenida como tal. Por fuente de Derecho, la Teoría Pura del Derecho comprende toda norma (individual, como la sentencia; o bien, general como la ley) de donde fluye un deber jurídico o facultad. De tal manera, que si instituimos la costumbre como una norma, justificada objetivamente, de donde fluyen deberes o facultades jurídicas, cabe pregun- tarse si estamos o no en presencia de una fuente válida. En nuestra opinión, interpretando a Kelsen, es perfectamente posible que la costumbre sea fuente válida, si y sólo si, una norma positiva la admite como tal. En tales circunstancias, la existencia de la norma (validez), está condicionada por la aplicación que se le dé (eficacia). También, cuando Kelsen habla de El orden jurídico como serie de actos creadores admite que la costumbre es una de las formas de instituir normas jurídicas, siempre que una norma de rango superior contemple que el Derecho se puede instituir de esa manera. Recordemos que la conduc- ta humana no está excluida, por su sustancia, de con- vertirse en el contenido de una norma jurídica. La costumbre, por ser una conducta apreciable y eviden- ciable por los integrantes de una comunidad también podría ser perfectamente una fuente válida de Derecho. Haremos que la costumbre valga como fuente, aclarando, si una norma jurídica superior permite que ésta pueda ser fuente válida de Derecho. A continuación se verá por qué hacemos esta sal- vedad. Cuando la escuela del Derecho Natural pretende jus- tificar ese tipo de Derecho lo hace argumentando que el derecho vale porque emana su contenido de una voluntad divina, de la Naturaleza o de la Razón pura. A diferencia del Derecho positivo, donde la validez depende de producir las normas con arreglo de un método específico, determinado con anterioridad, en el Derecho Natural las normas se deducen de una norma fundamental que, a semejanza de la Moral, pretende ser absoluta. Por eso, entrando a la segunda parte de la pregunta en lo relacionado a los criterios morales se nos presenta un problema un tanto más complejo que el de la costumbre. Nos explicamos. Cuando pretendemos positivizar un criterio moral en el ordenamiento jurídico positivo no es simple- mente para enunciar que los hombres deben guardar conducta fraternal entre sí o que el Estado velará por tal o cual bien. No. Cuando algo se positiviza (enten- diendo por algo una conducta que puede ser apreciada para calificarla y si procede, sancionarla) es con el objeto de ajustarlo a la dinámica del Derecho (supuesto condicionante consecuencia con- dicionada). Por eso, no podemos decir que un or- denamiento jurídico que no acate las valoraciones morales de X o Y grupo deje de ser derecho. Como el propio Kelsen lo dice, tal ordenamiento jurídico es el de Rusia como el de la Italia fascista o la Alemania nazi. De otro lado, si bien el Derecho y la Moral comparten la calidad de normas, se nos plantea un grave conflicto cuando pretendemos positivizar la Moral en el ordenamiento jurídico. ¿Por qué? Porque la Moral en su esencia, es decir, lo que la hace ser lo que es y no otra cosa, es incoercible. El castigo moral es el cargo de conciencia. El castigo, en sentido jurídico es la privatización de un bien ( la vida, la propiedad, el patrimonio, el honor, etc.). La moral sólo es apreciable subjetivamente, aunque los valores sean absolutos. El Derecho es conducta apreciable más objetivamente que la moral. Decimos más ob- jetivamente porque la ciencia jurídica se presta a una particular apreciación de los hechos cuando cada jurista manifiesta su criterio. Pero aún y cuando haya algo de valoración subjetiva en los dos, en lo moral sólo el sujeto aprecia su conducta de acuerdo con los valores, mientras que en el Derecho, lo harán tanto el sujeto que efectivamente actuó, como el jurista y el

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